– Hiện nay ở nước ta, thế chấp quyền sử dụng đất là biện pháp bảo đảm phổ biến nhất trong số các biện pháp bảo đảm tại các các tổ chức tín dụng, ngân hàng khi cho vay vốn. Đây cũng là một quyền năng cơ bản và quan trọng nhất đối với chủ sử dụng đất như cá nhân, hộ gia đình.
Vì sao các cá nhân, hộ gia đình thường sử dụng quyền sử dụng đất để thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng, ngân hàng? Bởi vì đối với mỗi người dân, hộ gia đình Việt Nam thì quyền sử dụng đất có thể coi là tài sản lớn nhất, có giá trị nhất so với các tài sản khác của họ. Với các tổ chức tín dụng, ngân hàng, họ sẽ cho vay vốn trên cơ sở những biện pháp bảo đảm tốt nhất, an toàn nhất nhằm hạn chế tối đa rủi ro, vì vậy họ muốn nhận thế chấp những tài sản có giá trị lớn như quyền sử dụng đất, nhà ở để bảo đảm mục đích đó. Với người đi vay, họ vẫn có thể sinh sống, làm việc, khai thác sử dụng trên chính mảnh đất của mình đã thế chấp tại các tổ chức tín dụng, ngân hàng. Chỉ khi bên vay vốn không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ thì bên có quyền (tổ chức tín dụng, ngân hàng) có thể xử lý tài sản thế chấp để bù trừ cho nghĩa vụ trả nợ của bên vay.
Thế chấp quyền sử dụng đất có thể coi là một biện pháp của Nhà nước nhằm giúp đỡ, tạo điều kiện cho người sử dụng đất có cơ hội tăng thêm nguồn vốn để đầu tư sản xuất kinh doanh hoặc tiêu dùng, thông qua đó đã nâng cao hiệu quả sử dụng đất. Chính vì vậy, đối với người sử dụng đất, đây là quyền có ý nghĩa quan trọng bậc nhất đối với họ.
Ảnh minh họa.
Quyền sử dụng đất của hộ gia đình
Tại khoản 29 Điều 3 và Điều 179 Luật Đất đai 2013 đã ghi nhận:Hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất”.
Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế thì có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
Cá nhân sử dụng đất có quyền để thừa kế quyền sử dụng đất của mình theo di chúc hoặc theo pháp luật.
Hộ gia đình được Nhà nước giao đất, nếu trong hộ có thành viên chết thì quyền sử dụng đất của thành viên đó được để thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật.
Trường hợp người được thừa kế là người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc đối tượng quy định tại khoản 1 Điều 186 của Luật này thì được nhận thừa kế quyền sử dụng đất; nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 1 Điều 186 của Luật này thì được hưởng giá trị của phần thừa kế đó…”.
Tài sản chung chính của hộ gia đình được pháp luật quy định cụ thể tại Điều 212 Bộ luật Dân sự 2015, đó là khối tài sản do các thành viên của cả hộ tạo lập nên trong quá trình tiến hành các hoạt động kinh tế chung và các tài sản mặc dù thuộc sở hữu cá nhân nhưng có thỏa thuận góp vào khối tài sản chung, hoặc các tài sản được sử dụng vào mục đích hoạt động kinh tế chung. Tài sản chung này bao gồm: quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất (gồm cả đất ở và đất canh tác), rừng, rừng trồng của hộ khi được Nhà nước giao đất canh tác, trồng rừng cho hộ và các tài sản chung được tạo thành.
Hoạt động kinh tế chung có thể hiểu là việc cùng canh tác trên một thửa ruộng, cùng làm một nghề thủ công như: làm giấy, in tranh, đồ mộc, đồ sành sứ, làm đồ thủ công mỹ nghệ, cùng sản xuất một loại sản phẩm… mà mỗi thành viên phụ trách một công đoạn trong quá trình sản xuất hoặc cùng tạo ra một nhóm sản phẩm và tiến hành phân phối, bán, cho thuê trong một tổng thể… và cùng được hưởng lợi từ các hoạt động kinh tế chung nêu trên.
Việc hưởng lợi có thể là trực tiếp (nhận tiền, tài sản chia cho từng người) hoặc thông qua việc thụ hưởng chung các lợi ích như nhà ở, ăn uống, đi lại bằng tài sản chung.
Như vậy, các hoạt động đơn lẻ của thành viên hộ gia đình như mua bán phục vụ tiêu dùng cá nhân không được coi là hoạt động của hộ gia đình và hộ gia đình không phải chịu trách nhiệm với hành vi của cá nhân đó (trong trường hợp cá nhân là người từ đủ 18 tuổi trở lên và có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự).
Việc xác định tài sản chung, các hoạt động kinh tế chung của hộ gia đình có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định trách nhiệm của hộ gia đình khi tham gia các quan hệ pháp luật dân sự, đặc biệt là quan hệ tín dụng với ngân hàng.
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình
Về khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình. Theo nghĩa chung thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được hiểu là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (bên nhận thế chấp). Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp. Với việc hộ gia đình thế chấp quyền sử dụng đất tạo cơ sở pháp lý và thực tế cho ngân hàng cũng như bên thế chấp – hộ gia đình bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
Về chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.Đó là bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Bên thế chấp quyền sử dụng đất là các cá nhân, hộ gia đình được Nhà nước giao đất, cho thuê đất có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hợp pháp, có nhu cầu vay vốn cho mình hoặc cho bên thứ ba, việc thế chấp quyền sử dụng đất nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vay vốn đó. Bên nhận thế chấp có thể là ngân hàng và các tổ chức tín dụng khác.
Đối với việc định đoạt tài sản chung của hộ gia đình là tư liệu sản xuất hay tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình như quyền sử dụng đất, nhà ở, pháp luật quy định phải được sự đồng ý của tất cả các thành viên hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên. Trường hợp một trong số các thành viên hộ gia đình này không đồng ý thì việc định đoạt các tài sản này phải được thỏa thuận lại hay không thể thực hiện được. Còn đối với các tài sản chung khác của hộ gia đình thì chỉ cần sự đồng ý của đa số các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên của hộ gia đình.
Về đối tượng của hợp đồng thế chấp.Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có thể là một phần hoặc toàn bộ quyền sử dụng đất tùy theo sự thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Xét một cách cụ thể hơn thì đối tượng của thế chấp là quyền sử dụng đất nông nghiệp và đất ở.
Theo quy định tại Bộ luật Dân sự hiện hành thì trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp vẫn trực tiếp sử dụng, khai thác, hoạt động sản xuất kinh doanh trên thửa đất của mình đã thế chấp. Trong trường hợp phát sinh hoa lợi, lợi tức thì đều thuộc tài sản thế chấp. Tuy nhiên, bên thế chấp không thể thực hiện việc chuyển quyền sử dụng đất cho người khác thông qua các hình thức như chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất, trừ trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý (bằng văn bản). Quy định này của pháp luật nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp và bảo vệ trật tự của pháp luật trong quan hệ hợp đồng thế chấp.
Về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.Theo quy định của Bộ luật Dân sự thì trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải bảo đảm có các quyền, nghĩa vụ cơ bản, bắt buộc phải có để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng, cụ thể là:
Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp là hộ gia đình: Bên thế chấp được sử dụng đất trong thời hạn thế chấp; được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thỏa thuận; hưởng hoa lợi, lợi tức thu được, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp; được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý (bằng văn bản). Bên thế chấp có nghĩa vụ: giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp; làm thủ tục đăng ký việc thế chấp; xóa việc đăng ký thế chấp khi hợp đồng thế chấp chấm dứt; sử dụng đất đúng mục đích, không làm hủy hoại, làm giảm giá trị của đất đã thế chấp; thanh toán tiền vay đúng hạn, đúng phương thức theo thỏa thuận trong hợp đồng.
Bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, nhắc nhở bên thế chấp quyền sử dụng đất bảo vệ, giữ gìn đất và sử dụng đất đúng mục đích; được ưu tiên thanh toán nợ trong trường hợp xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp; cùng với bên thế chấp đăng ký việc thế chấp; trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi bên thế chấp đã thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp.
Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại tòa án có thẩm quyền.
Thực trạng chủ thể của thành viên hộ gia đình trong giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng, ngân hàng
Theo quy định của Luật Đất đai 2013, Nhà nước giao đất cho hộ gia đình sản xuất kinh doanh. Chủ hộ là người đại diện cho hộ gia đình tham gia vào các giao dịch dân sự và thương mại. Trường hợp chủ hộ thực hiện các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất thì phải được sự đồng ý bằng văn bản của các thành viên trong hộ. Tuy nhiên, việc xác định người nào có tư cách thành viên của hộ và thế nào là “đồng ý” bằng văn bản còn nhiều vấn đề cần xem xét về lý luận cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật.
Thực tế hiện nay, trong khi công chứng, chứng thực các hợp đồng thế chấp liên quan đến quyền sử dụng đất của hộ gia đình để bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng đã gặp nhiều vướng mắc, bất cập, cụ thể là vấn đề xác định chủ thể thành viên hộ gia đình để tham gia ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình.
Tại các tổ chức hành nghề công chứng và uỷ ban nhân dân (UBND) xã, phường, thị trấn, việc xác định chủ thể của thành viên hộ gia đình chưa đồng bộ và thống nhất. Do các nguyên nhân chủ yếu, đó là hệ thống pháp luật dân sự, đất đai, tổ chức tín dụng có nhiều thay đổi mà các công chứng viên, cán bộ tư pháp chứng thực không nắm bắt kịp; mặt khác do phong tục, tập quán tồn tại lâu đời ảnh hưởng đến suy nghĩ và hành vi của công chứng viên, cán bộ tư pháp thực hiện quyền công chứng.
Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự, khi giải quyết các vụ việc dân sự, công chứng viên hoặc cán bộ tư pháp phải áp dụng các quy định của pháp luật dân sự đang có hiệu lực. Trường hợp pháp luật không quy định hoặc các bên có thỏa thuận thì áp dụng tập quán để xử lý các vấn đề liên quan. Tuy nhiên, khi công chứng, chứng thực các hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất nói chung, của hộ gia đình, một số công chứng viên, đặc biệt là cán bộ tư pháp tại UBND xã, phường, thị trấn lại áp dụng tập quán, tập tục, phong tục và văn bản pháp luật cũ để xác định chủ thể của thành viên hộ gia đình.
Theo tập quán của nhân dân ta tại các vùng nông thôn Việt Nam, khi con gái lấy chồng, về nhà chồng thì họ cho rằng những người này không còn quyền lợi ở gia đình cha mẹ đẻ; hoặc các con đã thành niên thoát ly khỏi gia đình cũng không còn quyền lợi trong gia đình. Vì vậy, khi chủ hộ thực hiện các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất thì cán bộ tư pháp tại UBND xã, phường, thị trấn hoặc công chứng viên không yêu cầu thành viên đó ký vào văn bản hợp đồng. Mặt khác, do hiện nay pháp luật về đất đai và về dân sự đã có sự thay đổi về quyền của người sử dụng đất nhưng thiếu văn bản hướng dẫn xác định tư cách chủ thể của thành viên hộ gia đình trong các giao dịch về quyền sử dụng đất, đặc biệt là việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình để bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng, cho nên một số công chứng viên và cán bộ tư pháp xã, phường, thị trấn còn nhầm lẫn trong vấn đề xác định chủ thể trong các giao dịch này[1].
Pháp luật về đất đai và dân sự hiện nay có sự thay đổi căn bản về chủ thể của các thành viên hộ gia đình trong việc thừa kế và định đoạt quyền sử dụng đất nông nghiệp của hộ gia đình được Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất. Do không nắm bắt được sự thay đổi đó, cho nên một số tổ chức hành nghề công chứng và UBND xã, phường, thị trấn đã xác định thành viên có quyền sử dụng đất nông nghiệp của hộ là những người hiện đang có tên trong hộ khẩu của gia đình và họ điềm nhiên áp đặt quan điểm rằng, tất cả những người có tên trong hộ khẩu tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất là đồng sở hữu.
Sau khi Luật Đất đai năm 2013 và Bộ luật Dân sự năm 2015 được ban hành, vấn đề xác định tư cách chủ thể có quyền sử dụng đất khi hộ gia đình thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất nông nghiệp trồng lúa có sự thay đổi, đó là căn cứ vào số thành viên của hộ gia đình được Nhà nước giao quyền sử dụng đất, kể cả những thành viên đã tách hộ chuyển đi cư trú ở nơi khác. Việc xác định chủ thể của thành viên hộ gia đình dựa trên những căn cứ sau:
Theo Luật Đất đai năm 2013 thì quyền của cá nhân, hộ gia đình được Nhà nước giao đất, cho thuê quyền sử dụng đất được mở rộng như quyền góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất và không hạn chế chủ thể được thừa kế quyền sử dụng đất, kể cả người Việt Nam định cư ở nước ngoài.
Điểm đ, khoản 2 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013 quy định hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm có các quyền và nghĩa vụ sau đây:“Thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật”.
Như vậy, tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của hộ gia đình trên đất thuê được Nhà nước thu tiền hàng năm được phép thế chấp tại các tổ chức tín dụng, ngân hàng, đây là một điểm mới tiến bộ của Luật Đất đai năm 2013 so với Luật Đất đai trước đây.
Pháp luật không hạn chế các chủ thể thừa kế và để lại thừa kế các loại quyền sử dụng đất. Ngoài ra, các thành viên trong hộ được Nhà nước giao quyền sử dụng đất thì có đầy đủ các quyền của người sử dụng đất theo quy định tại Điều 179 Luật Đất đai năm 2013. Vì vậy, khi chủ hộ thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất thì phải được sự đồng ý của tất cả thành viên trong hộ từ đủ 15 tuổi trở lên. Theo quy định tại khoản 2 Điều 212 và Điều 64 Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2013 quy định:Hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình phải được người có tên trên giấy chứng nhận hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự ký tên”.
Khoản 1 Điều 64 Nghị định 43/2014/NĐ-CP nêu trên được hướng dẫn bởi khoản 5 Điều 14 Thông tư 02/2015/TT-BTNMT:“Người có tên trên giấy chứng nhận hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự quy định tại khoản 1 Điều 64 của Nghị định số 43/2014/NĐ-CP chỉ được thực hiện việc ký hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất khi đã được các thành viên trong hộ gia đình sử dụng đất đồng ý bằng văn bản và văn bản đó đã được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật”.
Theo quy định trên, việc ký hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình đồng ý bằng văn bản và văn bản đó đã được công chứng hoặc chứng thực.
Tuy nhiên, tại Điều 21 Bộ luật Dân sự năm 2015 lại có quy định:
“Điều 21. Người chưa thành niên
1. Người chưa thành niên là người chưa đủ 18 tuổi.
2. Giao dịch dân sự của người chưa đủ 6 tuổi do người đại diện theo pháp luật của người đó xác lập, thực hiện.
3. Người từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 15 tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi.
4. Người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý”.
Theo quy định trên, khi người từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi thực hiện các giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, trong đó bao gồm cả việc bán đất cho người khác thì cần có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật.
Vấn đề có đủ năng lực hành vi dân sự nên được hiểu như thế nào cho đúng?
Thứ nhất,phải là người thành niên từ đủ 18 tuổi trở lên, không mắc bệnh tầm thần và các bệnh khác.
Thứ hai,phải có đủ năng lực hành vi dân sự cần thiết theo quy định của pháp luật dân sự, đó là người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có tài sản riêng thì có thể tự mình thực hiện các giao dịch dân sự, cho nên những người này có quyền ký vào văn bản hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất của hộ gia đình. Tuy nhiên, theo quy định trên thì từ “có đủ” cần phải hiểu là “có đầy đủ”, nghĩa là những thành viên từ đủ 18 tuổi có đầy đủ năng lực hành vi dân sự thì cần phải có sự đồng ý bằng văn bản hoặc ký vào văn bản hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại ngân hàng. Bởi lẽ, quyền sử dụng đất là quyền tài sản có giá trị lớn, vì vậy người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự mới có quyền định đoạt.
Từ phân tích trên cho thấy, cùng quy định về năng lực hành vi của cá nhân trong việc giao kết hợp đồng định đoạt quyền sử dụng đất, pháp luật về dân sự và pháp luật về đất đai quy định không thống nhất. Vậy khi công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình thì áp dụng quy định nào là phù hợp. Có quan điểm cho rằng Luật Đất đai là luật chuyên ngành, cho nên khi áp dụng pháp luật phải ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành. Tuy nhiên, trường hợp này luật chuyên ngành điều chỉnh vượt quá giới hạn cần điều chỉnh của ngành luật, đó là năng lực hành vi dân sự của cá nhân.
Liên quan đến năng lực chủ thể của những thành viên từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi, vấn đề cần làm rõ là những người này có được phép làm văn bản ủy quyền hoặc hợp đồng ủy quyền cho chủ hộ thế chấp quyền sử dụng đất hay không?
Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 117 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì “chủ thể có năng lực pháp luật dân sự”. Năng lực pháp luật dân sự của người tham gia giao dịch phụ thuộc vào các mức độ năng lực hành vi theo quy định tại Điều 16 và Điều 21 Bộ luật Dân sự năm 2015, người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý. Tuy nhiên, hiện tại không có quy định nào cấm người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không được thực hiện các giao dịch ủy quyền liên quan đến quyền sử dụng đất. Mặt khác, theo quy định tại khoản 2 Điều 212 Bộ luật Dân sự năm 2015, khi hộ gia đình thực hiện các giao dịch về đất đai phải được sự đồng ý của người đủ 18 tuổi. Như vậy, pháp luật đã quy định quyền của người đủ 18 tuổi được thực hiện hành vi pháp lý đơn phương (đồng ý hoặc ký vào văn bản hợp đồng) trong giao dịch về quyền sử dụng đất của hộ gia đình. Vì thế, trong trường hợp họ không trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất thì phải được phép làm giấy ủy quyền hoặc giao kết hợp đồng ủy quyền cho chủ hộ chuyển quyền sử dụng đất.
Quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ, cho nên khi hộ gia đình thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất, các thành viên của hộ phải ký vào văn bản hợp đồng. Tuy nhiên, có trường hợp vì lý do nào đó mà thành viên trong hộ không thể trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng thì cần phải làm văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật dân sự. Hiện nay, Bộ luật Dân sự quy định về giao dịch dân sự có hai loại là hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương. Hợp đồng dân sự cần phải có sự thỏa thuận thống nhất ý chí của các bên, còn hành vi pháp lý đơn phương do một bên chủ thể quyết định nội dung của giao dịch. Do vậy, nếu thành viên đã tách hộ sống tại địa phương khác hoặc vắng mặt ở nơi cư trú như đang công tác ở nước ngoài, thì không thể trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình. Vì vậy, thành viên vắng mặt có thể làm giấy ủy quyền cho chủ hộ thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, trong thực tiễn, việc làm giấy ủy quyền liên quan đến bất động sản gặp nhiều khó khăn, bởi lẽ theo quy định tại Điều 37 Luật Công chứng quy định về thẩm quyền công chứng hợp đồng giao dịch về bất động sản thì:“Công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở…”.
Như vậy, nếu thành viên của hộ đang cư trú tại tỉnh, thành phố khác với nơi cư trú của hộ gia đình thì không thể làm văn bản ủy quyền cho hộ gia đình thế chấp quyền sử dụng đất tại nơi thành viên đó cư trú mà phải thực hiện việc ủy quyền tại văn phòng công chứng (phòng công chứng) hoặc chứng thực tại UBND nơi có bất động sản. Quy định này sẽ gây khó khăn cho việc thực hiện các giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình khi thành viên không cư trú cùng địa phương với hộ.
Đặc biệt, nếu thành viên của hộ gia đình đang học tập, công tác hoặc cư trú ở nước ngoài thì việc ủy quyền sẽ không thực hiện được, do vậy hộ gia đình sẽ không thể thế chấp quyền sử dụng đất để thực hiện vay vốn tại các tổ chức tín dụng, ngân hàng để phục vụ cho kế hoạch sản xuất, kinh doanh của hộ.
Sửa đổi quy định của pháp luật liên quan đến chủ thể hộ gia đình
Xuất phát từ thực tiễn hiện nay, khi công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cơ quan công chứng có cách hiểu và áp dụng quy định của pháp luật về hộ gia đình chưa thống nhất, đặc biệt là cách hiểu về “hộ gia đình” còn được gắn với “sổ hộ khẩu”.
Điều 212 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Tài sản của các thành viên gia đình cùng sống chung gồm tài sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau tạo lập nên và những tài sản khác được xác lập quyền sở hữu theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan”.
Điều 26 Luật Cư trú quy định: “Những người ở chung một chỗ ở hợp pháp và có quan hệ gia đình là ông, bà, cha, mẹ, vợ, chồng, con và anh, chị, em ruột, cháu ruột thì có thể được cấp chung một sổ hộ khẩu”. Ngoài ra, những người khác không có quan hệ gia đình như ở thuê, ở nhờ vẫn có thể nhập vào hộ khẩu theo Điều 19, Điều 20 Luật Cư trú 2006.
Trong khi đó, khi công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cơ quan công chứng, chứng thực yêu cầu phải có đầy đủ chữ ký của các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên có tên trong sổ hộ khẩu khi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
Tác giả kiến nghị: Sửa đổi quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Đất đai 2013 về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình cần phải ghi rõ số lượng, tên thành viên của hộ gia đình; có quy định về người đại diện hộ gia đình có quyền thay mặt hộ gia đình tiến hành thực hiện các quyền và nghĩa vụ đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình; căn cứ xác định các thành viên trong hộ gia đình có quan hệ về tài sản và là chủ thể của giao dịch dân sự; có sự phân loại đối với những người có tên trong sổ hộ khẩu nhưng không có quan hệ về quyền lợi và nghĩa vụ liên quan. Khi có các thành viên của hộ gia đình không có mặt tại nơi cư trú, cần tạo một hành lang pháp lý thông thoáng, nhanh chóng, thuận tiện để chủ hộ hoặc những người đại diện dễ dàng thay mặt họ thực hiện các quyền về tài sản, giúp hộ gia đình nhanh chóng tiếp cận được nguồn vốn từ các tổ chức tín dụng, ngân hàng, kịp thời ổn định tổ chức kinh doanh, đưa kinh tế hộ gia đình ngày càng ổn định, phát triển bền vững đúng với tinh thần của Đảng và Nhà nước trong thời kỳ đổi mới đã chỉ đạo và định hướng.
NCS Phạm Văn Lưỡng
[1] TS Nguyễn Minh Tuấn, “Xác định tư cách chủ thể thành viên hộ gia đình trong định đoạt quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ”, Tạp chí Luật học số 2/2012.
Ý kiến trao đổi của Công chứng Viên Hoàng Gia Linh:
Sau khi đọc bài “Thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ gia đình” của tác giả là NCS Phạm Văn Lưỡng đăng trên Tạp chí luật sư bản điện tử, được trích từ trang web luật sư Việt Nam online [*] tôi nhận thấy có nhiều nội dung muốn trao đổi với tác giả.
Tôi viết ở góc độ người học luật và đang hành nghề công chứng trước công trình nghiên cứu khoa học của tác giả, tuy nhiên, việc trao đổi này sẽ là phù hợp hơn khi tôi gửi bài tới trang web luật sư Việt Nam online nhưng việc này khá tốn kém về thời gian bởi thủ tục “xếp hàng”, biên tập, sửa, duyệt đăng… có thể mất vài tháng. Vì vậy, tôi chọn cách đăng trên diễn đàn hành nghề luật và một số trang web liên quan với hy vọng tác giả bài viết có thể đọc được ý kiến của tôi. Bên cạnh đó, Quí vị nào quan tâm nội dung này có thể tham khảo bài nghiên cứu khoa học của tác giả cũng như ý kiến của tôi qua đó có cái nhìn khách quan, chính xác hơn về thế chấp tài sản Hộ Gia đình (HGĐ).
Thứ nhất:
Tác giả đặt tên bài viết là “thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ gia đình” thì cá nhân tôi nhận thấy nên rút gọn lại là “thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình” bởi nói đến tài sản của hộ gia đình (về mặt khái niệm) thì “đương nhiên” sẽ là tài sản chung; điều này khác với cá nhân được nhà nước trực tiếp cho phép sử dụng đất theo những hình thức nhất định được xem là tài sản riêng. Bên cạnh đó, tác giả cần đi đúng hướng của đề tài với nội dung chủ yếu là thế chấp/quyền sử dụng đất/hộ gia đình, song, tại bài viết tác giả nhiều lần phân tích cụm từ “hộ gia đình, cá nhân” và đặt chung hai chủ thể này vào một “tư cách” pháp lý là chưa đúng với chuẩn mực pháp luật (nghĩa là, tác giả định hướng chủ thể bài viết xoay quanh hộ gia đình nhưng viết thêm phần “cá nhân” là thừa).
Tác giả sử dụng thuật ngữ “tổ chức tín dụng, ngân hàng” để phân tích về bên nhận thế chấp nhưng VBQPPL lại không qui định như vậy, cụ thể: Theo Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi năm 2017) tại khoản 1, Điều 4 ghi: “Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng. Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân.”; Chúng ta có thể thấy điều này tại điểm g, khoản 1 và điểm đ, khoản 2, Điều 179, Luật Đất đai năm 2013 khi nhà làm luật ghi nhận quyền của HGĐ, cá nhân được “thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam…”. Tóm lại, chỉ cần nói tổ chức tín dụng là được mà không cần thêm ngân hàng vì tổ chức tín dụng đã bao gồm cả ngân hàng (nhưng thiếu vì bên nhận thế chấp còn có thể là tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo qui định của pháp luật).
Tương tự như trên, khi phân tích về giao dịch của thành viên hộ gia đình tác giả cho rằng thành viên hộ phải “đồng ý hoặc ký vào văn bản hợp đồng”. Tuy nhiên, hợp đồng đã bao gồm yếu tố văn bản (đặt trong bối cảnh bài viết là hợp đồng thế chấp được công chứng, chứng thực thì đương nhiên phải bằng văn bản, cụ thể hơn phải là văn bản tiếng Việt). Do vậy, trường hợp này chỉ cần nói hợp đồng hoặc hợp đồng thế chấp là đủ.
Tác giả lấy tiêu đề là “thế chấp” nhưng trong công trình nghiên cứu khoa học lại phân tích quá nhiều về “bán”, “chuyển quyền”, “ủy quyền” của thành viên hộ đối với tài sản chung hộ gia đình (nghĩa là, quá nhiều nội dung khác không liên quan đến “thế chấp”).
Khi phân tích tài sản chung HGĐ, tác giả viết “quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất (gồm cả đất ở và đất canh tác), rừng, rừng trồng..” trong khi đó tại Luật Đất đai năm 2013, nhà làm luật không qui định về “đất canh tác” (Điều 10).
Khi phân tích về Hợp đồng thế chấp, tác giả viết và in nghiêng cụm từ “Về khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình”? trong khi đó, nhà làm luật chỉ ghi nhận khái niệm “thế chấp tài sản” được nêu tại khoản 1, Điều 317, BLDS năm 2015 mà không có khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình.
Tiếp theo, khi phân tích chủ thể HGĐ, tác giả nêu HGĐ được nhà nước “giao đất, cho thuê đất” nhưng thiếu vì: Người sử dụng đất được nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất và nhận chuyển quyền sử dụng đất (xem Điều 5, Luật Đất đai năm 2013).
Thứ hai:
Khi phân tích thực trạng giao kết hợp đồng thế chấp tác giả viết “Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013, Nhà nước giao đất cho hộ gia đình sản xuất kinh doanh”. Song, tại khoản 2, Điều 10, Luật Đất đai năm 2013 thì người sử dụng đất (trong đó có hộ gia đình) được nhà nước giao/cho thuê/công nhận/nhận đất trên cơ sở “Phân loại đất” tại khoản 2, Điều 10, Luật Đất đai năm 2013 thì người sử dụng đất còn được cấp (i) đất ở tại nông thôn, (ii) đất ở tại đô thị. Nghĩa là, ngoài đất sản xuất kinh doanh thì HGĐ còn được cấp đất ở.
Tác giả phân tích quyền định đoạt của thành viên HGĐ và nhận định: “… đối với các tài sản chung khác của hộ gia đình thì chỉ cần sự đồng ý của đa số các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên ..”. Song, việc định đoạt của thành viên HGĐ tại BLDS năm 2015 đã thay đổi, cụ thể: “Việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của các thành viên gia đình được thực hiện theo phương thức thỏa thuận” (khoản 2, Điều 212).
Bên cạnh đó, tác giả cho rằng “chủ hộ” là người đại diện hộ gia đình tham gia vào một số giao dịch đơn giản (không bao gồm đất) nhưng tại BLDS năm 2015 thì nhà làm luật đã bỏ chủ hộ. Như vậy, ngày nay thì tài sản chung của HGĐ phải được thực hiện theo phương thức thỏa thuận được thể hiện tại khoản 2, Điều 212, BLDS năm 2015.
Thứ ba:
Tác giả cho rằng: “xét một cách cụ thể hơn thì đối tượng của thế chấp là quyền sử dụng đất nông nghiệp và đất ở”. Trong khi đó, đất sản xuất kinh doanh của HGĐ thuê lại trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất mà trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì được thế chấp (xem điểm a, khoản 3, Điều 179, Luật Đất đai năm 2013). Đoạn này tác giả nhận định mâu thuẫn với chính mình khi ở trên đã viết nhà nước giao đất cho HGĐ sản xuất kinh doanh nhưng sau đó lại phân tích đối tượng thế chấp là đất ở.
Tác giả viết “Theo Luật Đất đai năm 2013 thì quyền của cá nhân, hộ gia đình được Nhà nước giao đất, cho thuê quyền sử dụng đất được mở rộng như quyền góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất và không hạn chế chủ thể được thừa kế quyền sử dụng đất, kể cả người Việt Nam định cư ở nước ngoài”. Tuy nhiên, tôi thấy rằng các quyền như tác giả liệt kê đều đã được Luật Đất đai năm 2003 ghi nhận, cụ thể: Ngay tại tiêu đề Điều 106, Luật Đất đai năm 2003, nhà làm luật đã nêu rõ người sử dụng đất được “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất”. Do vậy, tác giả so sánh luật nhưng không chính xác.
Tác giả viết “bán” đất là không đúng với qui định của Luật Đất đai cũng như luật khác có liên quan, cụ thể: Tại Điều 53, Hiến pháp năm 2013 ghi: “Đất đai, .. là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý”. Thực hiện quyền đại diện, nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất (khoản 6, Điều 13, Luật Đất đai năm 2013). Sau khi được nhà nước “trao quyền” thì người sử dụng đất có quyền “… chuyển giao quyền sử dụng đất từ người này sang người khác thông qua các hình thức chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất và góp vốn bằng quyền sử dụng đất” (xem khoản 10, Điều 3, Luật Đất đai năm 2013).
Thứ tư:
Khi phân tích hạn chế của bên thế chấp theo qui định tại BLDS, tác giả cho rằng bên thế chấp không thể thực hiện việc chuyển đổi, chuyển nhượng, “cho thuê” quyền sử dụng đất, trừ trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý (bằng văn bản). Song, tại khoản 6, Điều 321, BLDS năm 2015 qui định về “Quyền của bên thế chấp” thì nhà làm luật ghi “Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết”.
Như vậy, trừ trường hợp các bên thỏa thuận trong hợp đồng khi bên thế chấp cho thuê tài sản thế chấp phải được bên nhận thế chấp đồng ý bằng văn bản thì khi cho thuê bên thế chấp phải thực hiện theo thỏa thuận ghi trong hợp đồng. Ngược lại, khi hai bên không thỏa thuận thì thực hiện theo qui định được ghi nhận tại BLDS, nghĩa là, bên thế chấp “phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết” mà thôi chứ không cần bên nhận thế chấp đồng ý (bằng văn bản).
Tác giả cho rằng hộ gia đình được “Thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật” (theo điểm đ, khoản 2, Điều 179, Luật Đất đai năm 2013) và đây là “một điểm mới tiến bộ” so với Luật Đất đai cũ. Tuy nhiên, cá nhân tôi nhận thấy không phải như vậy, lí do: Nội dung này đã được nhà làm luật thừa nhận trước đó 10 năm tại điểm c, khoản 1, Điều 114, Luật Đất đai năm 2003.
Thứ năm:
Tác giả cho rằng trước sự thay đổi của pháp luật (BLDS năm 2015; và Luật Đất đai năm 2013) nên việc xác định tư cách chủ thể cũng thay đổi, đó là: “căn cứ vào số thành viên của hộ gia đình được Nhà nước giao quyền sử dụng đất, kể cả những thành viên đã tách hộ chuyển đi cư trú ở nơi khác” nhưng nội dung này trong hoạt động công chứng đã được hướng dẫn rõ ràng, tỉ mỉ và chi tiết tại Công văn số 373/BTTP-CC ngày 18/5/2015 của Cục Bổ trợ Tư pháp (được căn cứ theo BLDS năm 2005, Luật Đất đai năm 2013 và các VBQPPL khác có liên quan). Do đó, tác giả nêu “mới” nhưng thực tế lại “cũ” trong hoạt động công chứng, chứng thực (BLDS năm 2015 được ban hành ngày 24/11/2015 trong khi đó Cv của BTP có từ ngày 18/5/2015). Tóm lại, trong hoạt động công chứng không “lạ” gì qui định này vì “nó” đã tồn tại khá lâu.
Tác giả nhầm lẫn khi nhận định “cán bộ tư pháp thực hiện quyền công chứng” là chưa đúng vì công chứng thuộc thẩm quyền của công chứng viên (xem khoản 1, Điều 2, Luật Công chứng năm 2014); trong khi đó, thẩm quyền của UBND cấp xã (cán bộ tư pháp?) chỉ được chứng thực (xem khoản 2, Điều 5, Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015 của Chính phủ ).
Do tác giả sử dụng Luật Công chứng năm 2006 trong tương quan so sánh với Luật Đất đai năm 2013 và BLDS năm 2015 nên nhầm lẫn khi phân tích việc thành viên hộ “đi công tác nước ngoài” mà vắng mặt tại nơi cư trú thì việc ủy quyền gặp nhiều khó khăn vì luật công chứng không cho phép ủy quyền đối với bất động sản trong trường hợp này.
Để chứng minh, tác giả viện dẫn Điều 37, Luật Công chứng (năm 2006?) nhưng tại Luật Công chứng năm 2014, nhà làm luật đã thừa nhận nội dung ủy quyền khi công dân Việt Nam công tác, học tập… tại nước ngoài được ủy quyền tại cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan đại diện lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài; (xem Điều 42, khoản 2 Điều 55 và khoản 1, Điều 78, Luật Công chứng năm 2014).
Thứ 6:
Phần đề xuất, kiến nghị tác giả có nêu “cách hiểu về hộ gia đình còn được gắn với sổ hộ khẩu” và khẳng định: “Trong khi đó, khi công chứng, chứng thực… cơ quan công chứng, chứng thực yêu cầu phải có đầy đủ chữ ký của các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên có tên trong sổ hộ khẩu …”. Cá nhân tôi thừa nhận thực tế sổ hộ khẩu liên quan chặt chẽ với HGĐ, nhưng không như tác giả nêu mà nội dung nêu trên thông thường là: Chữ ký của thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên có tên trong sổ hộ khẩu nhưng tên thành viên phải có tại thời điểm nhà nát giao/cho thuê/công nhận/nhận quyền sử dụng đất bởi có tên trên sổ hộ khẩu nhưng có sau thời điểm giao/cho thuê/công nhận/nhận thì có thể chưa phải là thành viên có quyền sử dụng đất.
Tác giả đưa ra kiến nghị sửa đổi việc cấp đất cho hộ gia đình cần ghi rõ số lượng, tên thành viên của hộ gia đình; có quy định về đại diện hộ gia đình.. và khi thành viên không có mặt tại nơi cư trú thì cần tạo hành lang pháp lý thông thoáng, nhanh chóng.. nhưng kiến nghị này không có tính “mới” vì trước đó, Bộ TNMT ban hành Thông tư số 33/2017/TT-BTNMT (khoản 5, Điều 6) để khắc phục đối với chủ thể HGĐ (ghi tên thành viên vào GCN) nhưng sau đó phải hủy bỏ cho thấy sự phức tạp đối với chủ thể này (xem Điều 1, Thông tư số 53/2017/TT-BTNMT). Bên cạnh đó, tác giả cho rằng việc thành viên hộ không có mặt tại nơi cư trú cần tạo hành lang pháp lý thông thoáng.. thì nhà làm luật đã qui định rõ ràng, cụ thể nhưng rất tiếc tác giả không cập nhật nên giải pháp kiến nghị theo tôi là không thuyết phục (xem Điều 42; khoản 2, Điều 55 và khoản 1, Điều 78, Luật Công chứng năm 2014).
P/s: Những ý kiến mà tôi muốn trao đổi trước một nghiên cứu sinh (NCS) là tiến sĩ trong tương lai chắc sẽ còn nhiều thiếu sót, rất mong tác giả cũng như Quí vị lượng thứ và chỉ bảo thêm./.
[*]
